입찰 담합 관련 시공자 선정 효력 및 시공자의 법적 책임

도시정비법상 시공자 선정 시 원칙적으로 경쟁입찰의 방법을 통하여 선정하여야 한다. 만일 그 과정에서 입찰 담합행위가 개입되고 해당 행위가 시공자 선정을 위한 총회 의결 결과에 영향을 미쳤다고 볼 수 있는 경우에는, 법령 또는 정관에 따른 경쟁입찰 원칙에 반하여 시공자 선정이 이루어진 것이므로, 해당 결의는 무효로 보아야 할 것이다. 또한, 건설업자는 이와 관련하여 입찰방해 및 부당공동행위 관련 민/형사상 책임을 부담할 수 있다. 상세한 검토내용은 다음과 같다.

도시정비법상 시공자 선정 절차

재개발/재건축 사업의 사업시행자로서 조합은, 일반경쟁 또는 지명경쟁의 방법으로 건설업자등을 시공자로 선정하여야 하고, 2회 이상 유찰된 경우에는 총회의 의결을 거쳐 수의계약의 방법으로 건설업자등을 시공자로 선정할 수 있다. 

조합의 시공자 선정과 관련한 자세한 절차는 아래 별도로 정리한 정비사업 계약업무 처리기준에 상세히 규정되어 있다. 즉, (i) 조합의 입찰 공고, (ii) 입찰에 참여할 건설업자들을 대상으로 한 현장설명회, (iii) 대의원회 의결, (iv) 건설업자의 조합원들에 대한 합동설명회, (v) 시공자 선정 총회 등의 절차를 거쳐 시공자를 선정한다.

건설업자 담합시 시공사 선정 총회 의결의 효력

위에서 본 바와 같이, 시공자 선정시에는 원칙적으로 경쟁입찰에 의하여야 하나, 형식적으로만 경쟁입찰의 방법에 의할 뿐, 이른바 ‘들러리’를 세우는 방법 등으로 입찰 담합행위를 하는 경우가 있다. 특히 최근 정비사업 시공사 선정 사례들을 보면, 일률적으로 판단할 수는 없으나, 입찰 담합행위에 해당될 가능성이 있는 사례들이 언론에 보도되고 있다

관련기사 : 경쟁 입찰은 옛말···’무혈입성’이거나 ‘들러리’ 세우거나? – 뉴스웨이

만일, 건설업자 상호간 담합 행위가 있고, 그 후 시공사 선정과 관련한 조합의 총회 결의가 있는 경우, 해당 시공자 선정 결의의 유효성 여부가 문제된다.

위와 동일한 사안은 아니지만 시공자 선정 과정에서 금품 등 제공행위가 있는 경우와 관련하여, 대법원은 “비록 형식적으로는 경쟁입찰의 방법에 따라 조합총회에서 시공자의 선정 결의를 하였다고 하더라도, 조합이나 입찰 참가업체가 시공자 선정과정에서 도시정비법령이나 정관에서 정한 절차나 금지사항을 위반한 채 조합원들에게 금품을 제공하여 ‘시공자 선정동의서’를 매수하는 등 부정한 행위를 하였고, 이러한 부정행위가 시공자 선정에 관한 총회결의 결과에 영향을 미쳤다고 볼 수 있는 경우 등과 같이, 구 도시정비법 제11조 등에서 경쟁입찰에 의하여 시공사를 정하도록 한 취지에 정면으로 위배되는 경우에는 이러한 결의가 구 도시정비법 제11조 등이 정한 바에 따라 이루어졌다고 볼 수 없으므로 무효라고 보아야 한다.”고 판시한 바 있다(대법원 2016. 11. 24. 선고 2013다37494 판결)

건설업자 담합이 있는 경우에도, 시공자 선정을 실질적 경쟁입찰 절차에 의하여 진행하도록 한 도시정비법 및 조합 정관 규정을 정면으로 위배하는 문제가 발생하는 것은 동일하므로, 그와 같은 담합이 시공사 선정 총회결의 결과에 영향을 미쳤다고 볼 수 있는 경우에는, 해당 총회결의는 무효로 판단될 가능성이 높다.

건설업자의 민/형사적 책임

입찰방해죄

형법 제315조는 “위계 또는 위력 기타 방법으로 경매 또는 입찰의 공정을 해한 자는 2년 이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다.”고 하여, 입찰방해죄를 규정하고 있다.

입찰절차에서 담합행위가 있는 경우, 위에서 본 입찰방해죄가 성립될 수 있으며 특히 대법원은, (i) 입찰가격에 있어서 입찰실시자의 이익을 해하는 것이 아니라도 입찰방죄가 성립할 수 있으며, (ii) 실질적인 단독입찰을 경쟁입찰인 것처럼 가장하여 그 입찰가격으로 낙찰되게 한 경우에는 담합자간에 금품의 수수에 관계없이 일응 입찰의 공정을 해할 위험성이 있다고 판시한 바 있다(대법원 1983. 1. 18. 선고 81도824 판결 참조).

시공자 선정과정에서 담합행위를 한 건설업자들은, 해당 담합사실이 입증되는 경우에는, 형법 제315조에 따른 입찰방해죄의 죄책을 부담할 것으로 생각된다.

공정거래법상 부당한 공동행위 금지 위반

공정거래법 제40조 제1항 제8호는, 사업자가 다른 사업자와 공동으로 부당한 합의를 하는 것을 금지하면서, 입찰시 사전에 낙찰자나 낙찰가격 등을 정하는 내용의 합의도 금지하고 있다. 구체적으로, 「입찰에 의한 부당한 공동행위 심사지침」에 의하면, (i) 특정업체들간에 일정한 범위내의 공사를 교대로 수주하거나 특정업체가 다른 입찰참가업체들의 산출내역서를 대신 작성하여 주면서 입찰에 참가하게 하거나 입찰내역서를 첨부하지 않는 등의 형태로 입찰에 참가하여 특정업체의 낙찰을 밀어주는 행위, (ii) 낙찰에서 배제된 사업자가 공동으로 낙찰자선정에 협조한 대가로 낙찰사업자에게 사례금 또는 특별회비, 부과금 등을 징수하는 행위 등을 공정거래법상 금지되는 행위 유형으로 명시하고 있다.

위와 같이, 건설업자가 공정거래법상 부당한 공동행위 금지 규정을 위반한 것이 입증되는 경우, 해당 건설업자는 조합에게 발생한 손해의 3배를 넘지 아니하는 법위 내에서 손해배상의 책임을 지고(공정거래법 제109조 제2항), 3년 이하의 징역 또는 2억원 이하의 벌금에 처해질 수 있다(공정거래법 제124조 제1항 제9호).

[참고] 정비사업 계약업무 처리기준

제26조(입찰의 방법)
① 사업시행자등은 일반경쟁 또는 지명경쟁의 방법으로 건설업자등을 시공자로 선정하여야 한다.
② 제1항에도 불구하고 일반경쟁입찰이 미 응찰 또는 단독 응찰의 사유로 2회 이상 유찰된 경우에는 총회의 의결을 거쳐 수의계약의 방법으로 건설업자등을 시공자로 선정할 수 있다.

제28조(입찰 공고 등)
사업시행자등은 시공자 선정을 위하여 입찰에 부치고자 할 때에는 현장설명회 개최일로부터 7일 전까지 전자조달시스템 또는 1회 이상 일간신문에 공고하여야 한다.

제31조(현장설명회)
① 사업시행자등은 입찰서 제출마감일 20일 전까지 현장설명회를 개최하여야 한다. 다만, 비용산출내역서 및 물량산출내역서 등을 제출해야 하는 내역입찰의 경우에는 입찰서 제출마감일 45일 전까지 현장설명회를 개최하여야 한다.

제33조(대의원회의 의결)
① 사업시행자등은 제출된 입찰서를 모두 대의원회에 상정하여야 한다.
② 대의원회는 총회에 상정할 6인 이상의 건설업자등을 선정하여야 한다. 다만, 입찰에 참가한 건설업자등이 6인 미만인 때에는 모두 총회에 상정하여야 한다.

제34조(건설업자등의 홍보)
① 사업시행자등은 제33조에 따라 총회에 상정될 건설업자등이 결정된 때에는 토지등소유자에게 이를 통지하여야 하며, 건설업자등의 합동홍보설명회를 2회 이상 개최하여야 한다. 이 경우 사업시행자등은 총회에 상정하는 건설업자등이 제출한 입찰제안서에 대하여 시공능력, 공사비 등이 포함되는 객관적인 비교표를 작성하여 토지등소유자에게 제공하여야 하며, 건설업자등이 제출한 입찰제안서 사본을 토지등소유자가 확인할 수 있도록 전자적 방식(「전자문서 및 전자거래 기본법」 제2조제2호에 따른 정보처리시스템을 사용하거나 그 밖에 정보통신기술을 이용하는 방법을 말한다)을 통해 게시할 수 있다.

제35조(건설업자등의 선정을 위한 총회의 의결 등)
① 총회는 토지등소유자 과반수가 직접 출석하여 의결하여야 한다. 이 경우 법 제45조제5항에 따른 대리인이 참석한 때에는 직접 출석한 것으로 본다.
② 조합원은 제1항에 따른 총회 직접 참석이 어려운 경우 서면으로 의결권을 행사할 수 있으나, 서면결의서를 철회하고 시공자선정 총회에 직접 출석하여 의결하지 않는 한 제1항의 직접 참석자에는 포함되지 않는다.