자사주 마법에 대한 법적 검토

자사주 마법이란, 주로 지주회사 전환 과정에서 자사주를 활용하여 지배주주의 별도의 추가 출연 없이도 지배력을 더욱 공고히 하는 것을 말하며, 이는 크게 (1) 인적분할시 자사주에 대하여 분할신주배정, (2) 지배주주 보유 자회사 주식 현물 출자 및 지주회사 신주취득 과정을 통하여 이루어진다. 이러한 자사주 마법이 이루어지는 일련의 절차와 관련하여, 지배주주의 이익을 과도하게 대변하여, 주주의 비례적 이익을 해친다는 비판이 제기되고 있다. 아래에서는 관련 내용에 대하여 상세히 설명하기로 한다.

회사 분할 – 인적 분할 / 물적분할

회사분할은 분할의 대가로 주식을 부여하는 방식에 따라 인적분할과 물적분할로 구분된다. (i) 인적분할은 분할의 대가로서 발행되는 주식을, 분할의 대상인 회사(이하 “분할회사”)의 주주들이 취득하는 형태의 분할(수평적 분할)을 의미하고, (ii) 물적분할은 분할회사가 취득하는 형태의 분할(수직적 분할)을 의미한다.

물적분할은 모회사가 신설회사의 주식을 100% 소유하기 때문에, 기존 사업에 대한 지배력을 유지하고, 신설된 자회사의 상장을 통해 자금 유치가 가능한 장점이 있어 최근 LG 화학, SK이노베이션, SK케미칼 등 다수의 상장기업에서 물적분할을 한 바 있다.

다만, 기본적으로 횡적분할의 성격을 갖는 인적분할을 통해서도, 분할 이후의 몇 단계 추가적인 절차를 거치면, 분할대상회사와 신설회사 사이에 수직적인 모자 회사 관계가 성립하도록 할 수 있으며, 해당 방법으로 지주회사 전환 등의 목적을 달성할 수 있다. 또한, 통상적으로 인적분할을 통한 지주회사 전환 과정에서, 이른바 ‘자사주 마법’ 현상이 발생하게 된다. 이와 관련하여, 우선 주식회사의 자사주 취득 및 해당 주식의 취급과 관련한 법적 규율을 살펴볼 필요가 있다.

자사주 관련 규정

상법 제369조 제2항은 회사가 가진 자기주식은 의결권이 없다고 규정하고 있고, 제371조 제1항은 의결권이 없는 자기주식을 주주총회의 의결정족수의 계산에 있어 발행주식 총수에 산입하지 않는다고 규정하고 있다. 그러나 자사주에 대하여 어떠한 범위 내에서 주주권을 부여할 것인지 여부에 관하여는, 상법에 아무런 규정이 없어 해석의 문제로 남아있다.

현재 다수설적 견해에 의하면, 자사주에 대하여는 (i) 이익배당청구권, (ii) 잔여재산분배청구권, (iii) 신주발행에 의한 신주인수권 등 대부분의 권리를 인정하고 있지 않으며, 기업실무도 이에 따르고 있는 것으로 파악된다. 회사가 자기 자신에 대하여 이익을 배당하거나 잔여재산을 분배하는 등의 행위는, 경제적 관점에서도 무용한 행위이므로 위와 같은 다수설과 기업실무는 타당한 것으로 이해된다.

그러나, 회사분할시 자사주를 분할의 대상으로 할 수 있는지, 자사주에 대하여 분할 신주를 배정할 수 있는지 여부에 관하여는, 기업실무와 지배적인 법 이론 사이에 차이가 있는바, 아래에서는 해당 내용에 관하여 보다 구체적으로 살피기로 한다.

지주회사 전환과 자사주 마법

기업실무 -자사주 마법 인정

앞서 설명한 바와 마찬가지로 자사주 마법 효과는 주로 지주회사 전환 과정에서 나타난다.

아래 그림은, 공정거래위원회 보도자료에서 어느 상장기업의 지주회사 전환과 관련한 실제 사례를 소개한 것인데, 전형적으로 자사주 마법이 실현되는 과정을 정리하고 있다.

위의 과정을 단계별로 보다 상세히 설명하면, 다음과 같다.

① 첫 번째 단계로 회사가 상법 제341조 규정에 따라 배당가능이익 범위 내에서 거래소에서 자사주 19.6%를 취득한다.

② 두 번째로, A에 대한 인적분할 절차를 진행하여, A와 B로 회사분할을 하면서, (i) A가 기존에 보유하고 있는 자사주는 분할 후 A에게 두기로 하며, (ii) 또한 A의 자사주에 B의 신주를 배정하여, A와 B 사이에 모자회사 관계를 형성한다.

③ 세 번째로, 지배주주로서 총수 일가가 인적 분할 과정에서 취득한 B회사 분할 신주 16.9%를 A회사에 현물출자한다. 이로써 A의 B에 대한 지분율은 기존 19.6%에서 36.5% (=19.6% + 16.9%)까지 늘게 된다.

④ 네 번째로, 세 번째 단계와 동시에, 현물출자 대가로서 A가 신주를 발행하여 총수 일가에게 교부한다.

일련의 절차로 인하여 최종적으로 총수 일가의 A회사에 대한 보유지분은 16.9%에서 50.1%로 늘게 되며, B회사에 대하여도 안정적인 지배권을 확보하게 된다. 이와 같은 결과가 도출되는데 있어, 위 ②의 절차에서 밑줄로 표시한 부분이 가장 핵심적인 기여를 하고 있는 것으로 평가된다. 즉, 분할 전 A의 자사주로 있을 때에는 의결권이나 배당권을 갖지 않는 주식이 분할 이후에는 B를 지배할 수 있는 의결권 있는 주식으로 바뀐다는 점에서, 위와 같은 지주회사로서의 지배구조 전환이 이루어질 수 있으며, 이를 흔히 이른바 자사주 마법이라고 한다.

더욱이, 조세특례제한법은 주식의 현물출자 등에 의한 지주회사 설립에 관한 과세특례를 규정하여, 위 ③의 과정에서 현물출자와 관련하여 양도소득이 발생하는 경우, 해당 양도차익에 상당하는 금액에 대하여는 지주회사의 주식을 처분할 때까지 양도소득세의 과세를 이연받을 수 있도록 규정한다(조세특례제한법 제38조의2 참고). 해당 규정은, 2023년 12월 31일 일몰 예정이지만, 시장에서는 지난 20년 이상 일몰 연장 방식으로 과세이연 특례가 계속하여 연장되어 왔기 때문에, 이번에도 동일하게 연장될 것이라는 예측하고 있는 것으로 보인다. 특히, 비록 하급심 사안이지만 서울행정법원 판결에 의하면, 지주회사 주식 ‘처분’에는 ‘상속’은 포함되지 않는 것으로 해석하였고 동 판결은 피고 측인 과세당국의 항소 취하로 원심이 확정되었다. 해당 법리에 의하면, 과세이연의 기간이 무한정 확대될 우려도 있다.

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위와 같은 ‘자사주 마법’ + ‘양도소득세 과세이연’ 특례를 통하여 지배주주로서는 추가 출자나 납세 없이, 기업에 대한 지배력을 강화할 수 있었다.

다수설 – 자사주 마법에 대해 비판적 견해

대체적으로, 자사주 마법이 이루어지는 핵심적인 과정, 즉 자사주에 대하여 분할신설법인의 신주를 배정하는 것에 대하여 비판적이다.

이에 관하여는, (1) 자사주를 취득함으로써 실질적으로 주식회사의 자본감소가 이루어진 것이고, 회사가 보유하는 자사주는 미발행 주식으로서의 성격만을 가지고 있으므로, 그와 같이 자산성이 없는 자사주에 대하여 분할신설법인의 신주를 배정하는 것은 위법하다는 견해가 제시되고, 다른 한편으로 (2) 자사주에 대해 자산성을 인정하는 견해에 의하더라도, 자기 주식에 분할 신주를 배정하게 되면, 지분비율의 실질적 변동이 일어나므로 이를 금지하여야 한다고 보고 있다.

위 (2)와 관련하여, 예를 들어 기존 다수주주와 소수 주주의 지분비율이 6:4인 상태에서 분할대상회사의 자기주식에 대하여 분할신설회사의 신주를 배정하지 않으면, 신설회사에 대한 지분비율도 6:4로 그대로 유지되는 반면, 자기주식에 대하여 분할신설회사의 신주를 배정하는 경우 분할 법인이 신설회사의 주주로 등장하게 되어 기존 6:4의 지분비율은 더 이상 유지될 수 없다는 것이다.

특히, 위에서 본 기업실무와 같이 자사주 마법을 인정하는 방식으로 지주회사가 설립되는 경우, 기존 지배주주는 기존에 보유하고 있던 주식 이외에 현물 출자의 대가로 분할대상회사(위 사안의 경우 A)의 주식을 더 가지게 되어, 분할대상회사에 대한 지배권을 더욱 공고히 할 수 있으나, 소수 주주들이 가지던 주식은 분할회사의 주식과 신설회사의 주식으로 분산되어 그 지분율이 희석되는 결과가 나타난다. 이는 기존의 순환출자 구조를 해소하고 지배구조를 단순화하는 방식으로, 경영의 책임소재 및 투명성을 제고 시킴으로서 일반 소액주주들을 보호하고자 한, 지주회사 제도의 도입취지에도 정면으로 반한다는 비판이 제기된다.

결어

법 체계는 상식에 부합하여야 한다는 측면에서, 매우 예외적인 경우를 제외하고는 ‘마법’과 같이 통상적으로 예상할 수 없는 결과를 야기하는 법 해석은 가급적 지양해야 한다. 앞서 본 바와 같이, 자사주에 부여되는 주주권과 관련하여, 상법은 의결권 제한만을 규정하고 있으나, 통설적 견해에 의하면 이익배당청구권, 잔여재산분배청구권 및 신주발행시 신주인수권 등을 모두 부정하고 있다. 이와 같이 적어도 회사가 보유하고 있는 동안에는, 아무런 경제적 가치를 갖지 않는 자사주가, 유독 회사분할 과정에서 분할 신설회사에 대한 의결권 있는 주식으로 변할 수 있다는 결과는, 명시적인 법령이나 판례에 근거한 것이 아니라 단지 법 해석에 따른 결과로서, 일반인의 관점에서 예측하기 힘든 이른바 자사주 마법으로 취급된다.

특히, 우리 나라의 경우 특유하게, (i) 모회사·자회사 동시 상장으로 인한 더블 카운팅 , (ii) 소극적인 배당정책 및 (iii) 상장기업의 경우 시가총액을 기준으로 한 상속/증여세 과세표준 결정 등 여러가지 요소가 결합하여, 지주회사 할인 현상이 나타나고 있는 바, 자사주 마법이 없는 경우라고 하더라도 지배주주가 인적분할을 통해 보유하게된 사업회사(자회사) 주식을 현물출자하여 지주회사(모회사)의 주식을 취득하는 과정에서, 지주회사의 주식을 장부가치보다 할인하여 취득할 수 있고, 이 과정에서 지배주주의 기업집단에 대한 지배력이 더욱 강화되는 것이 보통이다.

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위와 같은 점들을 종합적으로 고려하면, 주주의 비례적 이익 확보를 위하여, 인적분할시 자사주에 대하여 분할신설회사의 주식을 배정하는 것은 금지되는 것으로 해석하는 것이 보다 타당할 것으로 보인다. 또한, 입법론적으로는 자사주에 대하여 부여할 수 있는 주주권에 관한 명문의 규정을 두어, 단순한 법률 해석만으로 소수 주주의 이익이 부당하게 박탈되지 않도록 조치할 필요가 있을 것으로 보인다.