재개발사업에서 입주권이 부여되는 무허가 건물 취득 관련

재개발사업에서, 예외적으로 일정한 무허가 건물 양수인도 조합원의 자격을 취득하여 입주권을 부여받을 수 있으나, 양수도거래시에 양도인이 무허가건물대장상 표시된 소유자명의자로 기재된 것만 확인하여 거래하는 것은 위험하고, 그 밖에 주민등록, 실제 점유 여부 등 양도인이 사실상 소유자의 상태에 있는지 여부를 충분히 확인할 필요가 있다. 상세한 검토 내용은 다음과 같다.

무허가 건물 소유자의 입주권 취득

현행 서울특별시 도시 및 주거환경정비 조례에 의하면, 2011년 5월 26일 이후 최초로 정비구역 지정을 위한 주민공람을 한 주택 재개발 사업구역에 해당하는 경우, (i) 1989년 1월 24일 당시의 무허가 건축물(이하 “특정무허가건축물“) 등에 해당할 것, (ii) 무허가 건축물의 소유자일 것, (iii) 특정무허가건축물을 주거용으로 사용할 것, (iv) 재개발조합 정관으로 특정무허가건축물 소유자를 분양대상자로 정할 것의 요건을 모두 갖추는 경우, 조합원으로서 입주권을 취득할 수 있다.

이 때, 무허가 건물의 소유는 ‘법률상 소유’가 아닌 ‘사실상 소유’를 의미한다(대법원 1997. 11. 28. 선고 95다43594 판결 참조)

무허가건물대장 소유명의자와 사실상 소유자의 불일치 가능성

일반적인 매매거래시 무허가 건물의 사실상 소유 여부는 기본적으로 무허가건물대장상의 기재에 의하여 판단하는 것이 보통이나, 아래에서 보는 바와 같이 이는 정확한 사실 관계와 불일치할 가능성이 높으므로, 참고자료의 하나로서만 활용하여야 한다(다만, 판례에 의하면 재개발조합은 사실상 소유권 귀속에 다툼이 있는 경우 일단 무허가건물대장상의 소유명의자에게 무허가 건물에 대한 사실상의 소유권 또는 조합원의 지위가 귀속되는 것으로 처리하고, 판결 등에 의하여 권리관계가 확정되면 그에 따라 시정할 수 있으므로, 이와 같은 관점에서 무허가건물대장은 유력한 참고자료가 된다, 대법원 2003. 2. 14. 선고 2002다23541판결 참조).

무허가 건물을 신축한 자는, 건물에 대한 등기가 없는 상태에서도 해당 건물에 대하여 소유권을 취득한다. 그러나, 해당 건물을 제3자에게 양도하기 위하여는, 해당 건물에 대한 소유권이전등기가 경료되어야 하는데, 적법하게 건축된 건물이 아닌 무허가 건물의 경우 등기대상이 아니라는 점에서, 유효하게 법률상 소유권을 이전할 방법이 없다(민법 제186조 및 제187조 참조).

만일, 무허가 건물을 신축한 A로부터 B가 해당 건물을 매수하여 점유하더라도, B는 해당 건물에 대한 소유권을 취득할 수 없고 여전히 A가 소유권자이다. 따라서, A는 B와의 매매계약에도 불구하고 여전히 C에게 무허가건물을 양도하는 내용의 계약을 체결할 수 있고, C는 해당 매매계약을 근거로 관할 관청에 무허가건물대장상에 자신을 소유명의자로 변경기재하도록 할 수 있다. 

이 때, 실제 무허가 건물을 양수하여 거주하고 있는 B가 무허가건물대장이 잘못 기재되었다면서, C의 무허가건물대장 소유명의자 기재를 말소하고 자신을 소유명의자로 변경하여 줄 것을 요청할 수 있는지 여부에 대하여 보면, 위에서 인용한 95다43594 판례의 결론을 참고하면, B는 법률상 소유자가 아니므로, 소유권에 기한 방해배제청구권을 행사할 수 없고, 위와 같은 명의변경을 신청할 권리가 없는 것으로 보아야 한다.

결국, 위 사안에서 사실상 소유는 B가 하더라도, 무허가건물대장상 소유명의자는 C로 기재될 수 있으며, 이 점에 대하여 법률상 무허가 건물의 소유권을 취득하지 못한 B가 이의를 제기하더라도 해당 기재의 변경을 구할 권리가 없어, 여전히 무허가건물대장상 소유명의자는 C로 기재되어 있는 상태가 지속될 수 있다.

무허가 건물의 사실상 소유 여부를 판단하기 위한 기준

앞서 본 바와 같이 무허가건물대장상 소유명의자와 사실상 소유자가 불일치할 가능성은 상당히 높으므로, 재개발구역에서 입주권을 취득할 목적으로 무허가 건물을 양수할 때 무허가건물대장상 소유명의에만 의존하는 것은 위험하고, 사실 관계를 다각도로 분석하여 양도인의 사실상 소유 여부를 종합적으로 판단할 필요가 있다. 

대법원은, 무허가 건물의 양수 경위, 점유 및 사용관계, 재산세 등의 납부 여부 및 무허가건물대장상의 등재 여부, 그 소재지에 주민등록을 하였는지 여부 등을 기준으로 사실상 소유 여부를 판단할 수 있다고 판시하는 바, 실제 거래에 있어 해당 기준을 참고할 필요가 있다.

서울특별시 도시 및 주거환경정비 조례 

제2조(정의) 이 조례에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. <개정 2021.9.30> 
1. “특정무허가건축물”이란 건설교통부령 제344호 공익사업을위한 토지등의취득및보상에관한법률시행규칙 부칙 제5조에서 “1989년 1월 24일 당시의 무허가건축물등”을 말한다. 

제22조(조합정관에 정할 사항) 영 제38조제17호에서 “그 밖에 시ㆍ도조례로 정하는 사항”이란 다음 각 호의 사항을 말한다. <개정 2019.9.26> 
2. 특정무허가건축물 소유자의 조합원 자격에 관한 사항 

제36조(재개발사업의 분양대상 등) ① 영 제63조제1항제3호에 따라 재개발사업으로 건립되는 공동주택의 분양대상자는 관리처분계획기준일 현재 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 토지등소유자로 한다. 
1. 종전의 건축물 중 주택(주거용으로 사용하고 있는 특정무허가건축물 중 조합의 정관등에서 정한 건축물을 포함한다)을 소유한 자 

대법원 1997. 11. 28. 선고 95다43594 판결 

[1] 무허가 건물의 신축은 법률행위에 의하지 아니한 물권의 취득이므로 신축자가 등기 없이 소유권을 원시취득한다고 할 것이지만, 이를 양도하는 경우에는 등기 없이 물권행위 및 인도에 의하여 소유권을 이전할 수 없다 할 것인바, 점유자가 무허가건물의 신축자로부터 이를 매수하여 인도받아 점유하고 있다고 하더라도 그 소유권을 취득할 수 없고, 신축자가 법률상의 처분권한을 상실하였다고 할 수 없으므로, 무허가건물대장상의 소유명의자가 그 후 무허가건물을 신축자로부터 제3자를 거쳐 이중으로 매수하여 무허가건물대장에 소유자명의를 등재하였다 하여 점유자가 직접 소유명의자에 대하여 방해배제의 방법으로서 무허가건물대장상의 명의변경을 청구할 권한이 있다고 할 수 없다. 

[2] 주택개량재개발조합의 정관에서 재개발사업 시행구역 안의 토지, 건물의 소유자와 별도로 일정한 요건을 갖춘 무허가건물을 소유한 자에 대하여도 조합원 자격을 부여하고 있는 경우, 무허가건물에 관하여는 사실상의 소유자에게 조합원의 자격을 부여한 것이라고 해석하여야 할 것이지 최초의 신축자에게 여전히 법률상의 소유권이 귀속된다고 하여 신축자가 조합원으로서의 자격을 취득한다고 해석할 것은 아니며, 이 경우 사실상의 소유자인지는 당해 무허가건물의 양수 경위, 점유 및 사용관계, 재산세 등의 납부 여부 및 무허가건물대장상의 등재 여부, 당해 무허가건물이 주거용인 경우에는 그 소재지에 주민등록을 하였는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 

[3] 재개발조합을 상대로 한 쟁송에 있어서 조합원 자격 인정 여부에 관하여 다툼이 있는 경우에는 공법상의 당사자소송에 의하여 그 조합원 자격의 확인을 구하여야 하고, 분양신청 후에 정하여진 관리처분계획의 내용에 관하여 다툼이 있는 경우에는 항고소송에 의하여 관리처분계획 또는 그 내용인 분양거부처분 등의 취소를 구할 수 있다. 

대법원 2003. 2. 14. 선고 2002다23451 판결 

도시재개발법에 의한 재개발사업을 수행하는 재개발조합이 무허가건물대장에 등재된 무허가건물의 사실상 소유자에게 조합원 자격을 부여함에 있어서, 무허가건물에 관한 사실상 소유권의 귀속에 관하여 다툼이 있는 경우에 재개발조합으로서는 일단 무허가건물대장상의 소유명의자에게 무허가건물에 대한 사실상 소유권 또는 조합원의 지위가 귀속되는 것으로 처리하고 후에 판결 등에 의하여 권리귀속관계가 확정되면 그에 따라 시정할 수밖에 없는 것이므로, 그와 같은 권리 내지 지위의 귀속에 관하여 개인 간에 다툼이 있는 경우에 권리자가 채택할 수 있는 가장 유효하고도 적절한 분쟁해결 수단은, 재개발조합이 아닌 분쟁의 직접 당사자를 상대로 하여 무허가건물에 대한 사실상 소유권의 확인을 구하거나, 관리처분계획의 인가·고시에 의하여 무허가건물의 사실상 소유권이 이에 해당하는 아파트 등을 분양받을 조합원의 지위로 잠정적으로 바뀐 후에는 그 아파트 등을 분양받을 권리로서의 조합원지위의 확인을 구하거나, 또는 그러한 권리나 지위에 기하여 조합원명부상의 명의변경을 구하는 등의 민사소송을 제기하는 것이라고 할 것이고, 이 경우 재개발조합을 상대로 하여 행정소송을 제기할 수 있다고 하여 위와 같은 민사소송이 부적법하다고 볼 수는 없다(다만, 분양처분의 고시가 있은 후에는, 종전의 무허가건물에 대한 사실상의 소유권은 소멸하고 분양받은 아파트에 대한 소유권만이 남게 되는 분양처분의 법적 성격에 비추어, 권리자로서는 바로 새로운 아파트에 대한 권리관계의 확인이나 등기의 말소 또는 이전등기에 관한 소송을 제기하여야 할 것이므로, 이 단계에서는 위와 같은 무허가건물의 소유권 확인, 조합원지위의 확인 또는 조합원명부의 명의변경의 소는 부적법한 것으로 될 것이다).